El derecho laboral argentino y la protección del trabajo

Vamos a hablar de un tema sensible. Y que probablemente en los próximos meses se vuelva más sensible todavía. Vamos a hablar de cómo funcionan las indemnizaciones por despido en Argentina y por qué nuestra ley laboral, tan valorada por sujetos que dicen priorizar la protección del empleo, es gran responsable de la altísima tasa de desempleo de nuestro país.

Antes de comenzar este tema me gustaría dejar en claro algo: la ley laboral vigente es sumamente conveniente para los abogados. A mí, limitándome estrictamente a mis ingresos personales y el corto plazo, me sirve la ley actual porque me permite ganar más dinero que opciones de leyes laborales que considero más razonables.  Aún así, creo que es fundamental explicar las consecuencias de tener en vigencia un sistema como el nuestro. 

Pero déjenme explicarles a lo largo de este artículo por qué creo que nuestra ley no funciona.

El derecho laboral y la desvinculación de empleados.

En Argentina, las relaciones laborales están reguladas por la Ley de Contrato de Trabajo, en complemento con el Convenio Colectivo de Trabajo que pudiera tener cada actividad, así como también por algunas leyes especiales (como las que regulan las indemnizaciones por trabajo en negro). Las funciones de la legislación laboral son, principalmente: determinar las distintas modalidades laborales; establecer los derechos y obligaciones de empleados y empleadores; crear el sistema mediante el cual se resolverán los conflictos entre ambos; regular cuestiones aplicables a situaciones laborales específicas.

Hoy vamos a hablar particularmente de qué dice la ley cuando se desvincula un empleado. Quienes estén interesados en una guía general sobre derechos y obligaciones de empleados y empleadores, dejo el siguiente link.

En Argentina existen tres supuestos básicos: que el empleado sea despedido existiendo una causa justa, que sea despedido sin causa justa de acuerdo a la ley, o que el empleado renuncie por su propia voluntad. Existen otros casos específicos (como desvinculación de empleados por caída de actividad económica, o la renuncia por maternidad, pero por hoy vamos a concentrarnos en los tres supuestos aplicables a todo empleado en cualquier momento.

En el caso de que el empleado renuncie voluntariamente, le corresponderá lo que llamamos liquidación final. Incluye el proporcional por los días trabajados del último mes, el pago de cada día de vacaciones que no haya utilizado y que haya generado, el proporcional de aguinaldo generado hasta la fecha de desvinculación, y el preaviso, en caso de que el empleador prefiera pagar los días al empleado en vez de permitir que los trabaje.

Los mismos rubros son los que corresponde que se paguen al empleado cuando el despido es con justa causa. El problema está en acreditar dicha causa. En un par de párrafos volvemos sobre este tema.

Por último, tenemos los despidos sin causa. Sea porque el empleador necesita recortar gastos (salvo situación de crisis extrema), porque no le gusta cómo trabaja el empleado, porque le parece que se esfuerza poco, porque quiere contratar a alguien más capacitado, o por el motivo no amparado por ley que sea, el empleador tendrá que pagar (además de la liquidación final de la que ya hablamos) la indemnización por despido.

Esta indemnización empieza con la antigüedad: un salario bruto (contando todos los rubros habituales que eran cobrados) por cada año trabajado; y el preaviso (15 días, un mes o dos meses de acuerdo a la antigüedad, días que generalmente son pagados porque el empleador no quiere tener en su comercio a un empleado que sabe que fue despedido).

Estos rubros son los indemnizatorios básicos, que todos cobran, porque luego empiezan las multas de acuerdo al caso. Tenemos, por ejemplo:

• Tres salarios brutos en caso de que los certificados de trabajo no hayan sido entregados correctamente (y que muchas veces no se retiran intencionalmente para luego reclamar multas si el empleador no los envió por el tipo de correo específico para el caso al empleado);
• En caso de no haber pagado la totalidad de los aportes de seguridad social o de tipo gremial, se agrega un salario mensual desde la fecha de despido hasta la fecha de pago de la deuda con los organismos que correspondan;
• Si la fecha de ingreso hubiera sido mal registrada, debe agregarse un 25% de los salarios recibidos entre la fecha de ingreso y la fecha que surge en el registro;
• Si el salario registrado fuera menor al real, debe agregarse un 25% de los salarios recibidos y no registrados;
• Si nunca se hubiera registrado al empleador, debe agregarse un 25% de los salarios generados durante toda la relación laboral;
• Se duplicarán las indemnizaciones por despido si, en los tres casos anteriores, el empleado intima al empleador a registrar debidamente la situación pero luego es despedido sin causa (ley 24.013);
• La indemnización por antigüedad se duplica cuando la relación laboral esté registrada deficientemente (ley 25.323);
• La antigüedad y el preaviso se incrementan en un 50% si el empleado debió ir a mediación para reclamar los importes debidos;

Y existen otros rubros especiales reclamables, pero estos son los más comunes.

Adicionalmente, el presidente resolvió por decreto que durante 2020 los despidos deberían ser indemnizados al doble del valor normal (lo que era una medida extraordinaria, y terminó siendo prorrogada hasta fin de año) generando la posibilidad de indemnizaciones cuádruples. Siempre y cuando empleado y empleador acepten que se produzca el despido, claro, porque momentáneamente existe también la prohibición de despedir empleados sin causa.

Uno podría limitarse a considerar que estos múltiples rubros afectan solamente a empleadores que evaden sus obligaciones y actúan de mala fe para ahorrar dinero. Sin embargo, existen muchísimas situaciones grises donde empleadores que actuaron de buena fe pueden verse obligados en la justicia a abonar indemnizaciones de montos exorbitantes.

Situaciones como por ejemplo:

• Si se abonó algún tipo de bono por productividad, de forma intermitente, ¿era parte del salario?
• Si se le daba un paquete de beneficios (como membresía en algún gimnasio o tickets de comida), ¿debe computarse su valor para el cálculo de la indemnización final?
• Un freelancer al que se contrata para realizar ciertas tareas puntuales durante varios periodos de tiempo, ¿es necesariamente un empleado?
• Un empleado que insulta violentamente a su jefe, ¿puede ser despedido con causa? (spoiler: no necesariamente) ¿Y un empleado que llega al trabajo borracho? (spoiler: tampoco);
• ¿Conviene despedir con causa a un empleado que roba? (muchos han demandado a su empleador por no haber sido condenados penalmente por robo/hurto, y recibieron indemnizaciones por despido, más intereses, más compensación por daño moral);
• Empleados que empiezan a generar conflicto para forzar un despido y ser indemnizados, ¿desde qué momento pueden ser despedidos con causa?

No son pocas las veces que un empleado que quiere cambiar de trabajo genera una situación de despido y luego reclama, para no perderse la indemnización que podría cobrar en dicho caso. ¿Cuántas veces escuchamos que un empleado con mucha antigüedad quiere negociar su salida para no irse gratuitamente? En nuestro país, muchos ven la indemnización por despido sin causa como un jugoso bonus cada vez que cambian de trabajo.

Después de todo, en la práctica, nuestro derecho resuelve los problemas de la siguiente forma: si el empleado se siente agraviado por alguna cuestión, reclama por telegrama laboral al empleador; si la cuestión no se resuelve, se da por despedido; acto seguido, comienzan a acumularse los rubros indemnizatorios.

Párrafo aparte merece la acreditación de la causa que habilita a despedir sin indemnizar. Quienes ejercemos el derecho laboral conocemos montones de casos donde el sentido común dictaría que el empleado es indefendible, pero que igualmente se admitió su reclamo a cobrar cuantiosas indemnizaciones. El caso de empleados que llegan ebrios al trabajo, de empleados que insultan a sus jefes; de empleados que roban; de empleados que juegan con la Playstation en el lugar de trabajo; y una larga lista de etcéteras, son situaciones que si no se manejan de acuerdo a los más estrictos criterios de razonabilidad (al punto que se vuelven irrazonables), devienen en deber indemnizar al empleado en montos que muchas veces resultan millonarios.

Los jueces exigen que primero existan sanciones previas por hechos similares, que se hayan ido tomando sanciones progresivas hasta llegar al despido, que las situaciones ocurridas sean acreditables sin dejar lugar a la duda, que se contemplen situaciones particulares del empleado, que se agoten las vías que permitan conservar la relación de trabajo… Lo cierto es que, como dicen en nuestro país, en Argentina uno no toma un empleado, lo adopta.

¿Y qué tiene que ver todo esto con la protección del trabajo?

Simple. El razonamiento en las normas que imponen semejantes indemnizaciones (además de la prohibición de despedir y de multiplicar los valores a pagar) es que si despedir resulta caro, los empleadores despedirán la menor cantidad de gente posible. Lo que no está siendo tomado en cuenta en la ecuación es que si despedir es caro, contratar empleados también es caro, sobre todo cuando muchas veces se reclaman indemnizaciones en situaciones donde el empleador actuó de buena fe, o simplemente quiso despedir a un empleado que era ineficiente o que no era apto para el trabajo para el que se lo tomó.

Las empresas necesitan empleados para funcionar, por más barato o caro que resulte despedir a un empleado. Mientras mayor sea el riesgo de tomar un empleado, menos empleados tomarán para realizar el trabajo disponible, reduciendo la cantidad de trabajos disponibles para la gente desempleada. En mi caso, al menos, conozco montones de personas que tienen comercios y se dedican a atenderlos personalmente para evitar tomar una persona adicional. Y no son pocas las empresas que he visto cerrar por no poder hacer frente a las indemnizaciones por despido que se vieron forzadas a abonar.

En el mundo existen distintos modelos sobre cómo manejar los despidos. Hay países donde no existe la indemnización por despido (pudiéndose despedir a un empleado por cualquier motivo), y donde el mero hecho de haber trabajado durante un periodo de tiempo hace que el ex empleado pueda cobrar un seguro de desempleo durante una cantidad limitada de meses, sea cual sea la causa de desvinculación.

Existen países donde tienen también un sistema de indemnizaciones, pero limitados hasta un tope máximo para evitar situaciones ridículas (como podrían ser, por ejemplo, X cantidad de salarios como tope indemnizatorio).

En el caso de nuestro país, existen estas extraordinarias indemnizaciones con multiplicidad de rubros, sin tope, que en ciertas épocas son aumentadas al doble (como en este momento), y que en caso de renuncia o despido con causa (sea real o no), no se permite cobrar al ciudadano ningún tipo de plan por desempleo.

Es por esto que en países como Estados Unidos la caída del empleo (con motivo de la pandemia) fue la más alta de su historia, pero llevan dos meses consecutivos generando nuevamente empleos a niveles de record histórico. En Argentina no creció tan violentamente el desempleo, pero las empresas están cerrando a niveles record y muy probablemente se pierdan cantidades enormes de puestos de trabajo.

Un poco de práctica.

Pensemos juntos un ejemplo sobre cuáles son las consecuencias de nuestra legislación:

Si una persona, llamémosla Juan, tiene un restaurante con diez empleados, que tienen unos 5 años de antigüedad cada uno, que cobran unos $35.000 en bruto cada uno, y que en marzo debe cerrar por la pandemia (sin poder trabajar hasta mínimo septiembre), la ley dice que Juan deberá pagar en total $350.000 por mes a sus empleados, más cargas sociales, más los servicios, más otros impuestos, más alquiler, durante 6 meses que no puede trabajar. $2.100.000 en empleo que no puede aprovechar.

Si al menos pudiera despedir a sus empleados para que cobren un seguro de desempleo, para luego volver a tomarlos (y ahorrar esos $2.100.000 en 6 meses), y tomando únicamente los rubros básicos de despido sin causa, le costaría igualmente más de $2.500.000 sólo por el hecho de despedirlos (5 salarios por antigüedad, 2 salarios de preaviso, vacaciones y aguinaldo proporcionales, etc.). Pero como las indemnizaciones se encuentran agravadas por el decreto que obliga a pagar doble indemnización (únicamente a los privados, el Estado puede despedir pagando indemnización simple), esto le costará más de $5.000.000.

De todas formas, siquiera puede despedirlos hasta diciembre, porque actualmente está prohibido. Entonces, los empleados cobrarán su salario hasta diciembre ($3.150.000 que deberá cubrir de una manera u otra) y si Juan no puede continuar sosteniendo su negocio, deberá cerrar y adicionalmente indemnizar a sus empleados.

Si Juan pudiera despedir a sus empleados con un costo razonable, sobrevivir con algún ahorro hasta poder trabajar nuevamente y volver a tomar los 10 empleados, no se perdería el empleo. Aún si Juan tuviera el dinero como para despedir a sus empleados con el costo actual, y asumiera el gasto para volver a abrir más adelante, la normativa vigente le prohíbe hacerlo. Su única opción es seguir pagando hasta agotar el dinero disponible. Esta situación hace inviable que su empresa continúe trabajando, eventualmente deberá despedir a sus empleados, quienes probablemente no lleguen a cobrar la indemnización porque los montos son más que el dinero del que dispondrá eventualmente Juan, y ahora deberán buscar trabajo en un país donde existen decenas de miles de casos como el de Juan.

¿Cuál fue el empleo protegido, después de todo esto?

Los únicos que “ganan” en este contexto serán quienes cobren estas indemnizaciones (en el corto plazo, porque si no consiguen un nuevo trabajo antes de quedarse sin dinero –o si nunca llegan a cobrar- tampoco se verán beneficiados los empleados), y sus abogados, porque en caso de iniciar mediación o juicio para reclamar estos importes, más algunas multas que pudieran corresponder, un porcentaje se lo lleva el profesional en concepto de honorarios.

Cabe destacar que en caso de tener que iniciar un juicio laboral, en la Ciudad de Buenos Aires la justicia nacional del trabajo se encuentra tan saturada que un juicio puede tardar un piso de cuatro o cinco años. A veces, más. Con devaluación, inflación, crisis económicas y cierres de empresas reclamadas de por medio. No es anormal contar con expedientes con demoras de más de un año sin avances por colapso del juzgado correspondiente.

Quienes tienen una empresa y se vean obligados a cerrar, o quienes necesiten tomar personal más capacitado pero no puedan costear un despido sin causa, definitivamente no serán ganadores con la ley actual, así como tampoco lo son quienes podrían acceder a esos empleos que no se crean gracias a lo caro que significa el riesgo de tomar un empleado.

Desde marzo hasta la fecha, la enorme mayoría de las consultas de clientes que he tenido fueron por dos motivos. O por problemas con compras de productos / contrataciones de servicios con incumplimientos por la cuarentena y consultas laborales de empleados en alguna de estas situaciones:

• Despedidos con causas falsas (ya que de esta forma todavía sí se permite despedir). Estas personas no cobraron su indemnización, no pueden acceder a un seguro de desempleo, no pueden buscar un nuevo trabajo por la cuarentena y tampoco pueden iniciar acciones porque la justicia se encuentra de feria extraordinaria desde marzo. Con suerte, en 5 años cobrarán lo que corresponde por ley;
• No despedidos pero que a pesar de las múltiples protecciones de la ley laboral deben aceptar rebajas de salario, no cobrar horas extras, acordar indemnizaciones por despido inferiores, etc., ante el panorama de quedarse sin trabajo o de que los despidan y no cobrar su indemnización hasta terminado un eventual juicio laboral (y que prefieren no reclamar lo que corresponda porque el panorama de ser despedido es devastador);
• No despedidos que trabajaban para empresas que ya no pueden cubrir más salarios y mucho menos pagar indemnizaciones, consultando qué acciones tienen disponibles para desvincularse y cuanto menos cobrar un subsidio estatal.

No es un panorama positivo, aun para quienes trabajamos de resolver este tipo de conflictos.

Entonces, ¿cuál fue el empleo protegido?

Insisto, esta ley me conviene en el corto plazo y en lo personal. Nos conviene a la mayoría de los abogados. Los juicios laborales que vendrán en los próximos meses auguran superar números nunca vistos en nuestro país. La contracara es la destrucción del empleo y la pobreza a nivel nacional que viene de la mano.