Constitución Nacional y cuarentena

A cien días desde el inicio de la cuarentena pareciera que no queda nada por decir sobre el tema que ya no haya sido dicho en los medios. Sin embargo, hay un tema que pese a su importancia no está recibiendo la exposición que merece (y que será recurrente en Introducción al Derecho): ¿qué dice la Constitución Nacional al respecto? ¿Son constitucionales las medidas de cuarentena y la forma en que son tomadas?

Sin embargo, previo a ello será necesario que hablemos un poco al respecto sobre qué es la Constitución Nacional y cómo funcionan disintas cuestiones. 

Previo a ello vale aclarar que, independientemente de mi opinión, no es la finalidad de este texto discutir si las medidas tomadas en relación a la cuarentena fueron positivas, negativas, oportunas, agradables, nefastas. Únicamente vamos a interpretar las medidas de acuerdo al texto de la Constitución. Ahora sí, comencemos:

 

¿Qué es la Constitución Nacional? ¿Para qué sirve?

Con definiciones de diccionario podríamos limitarnos a decir que la Constitución es la ley fundamental de un estado. Algunos se refieren a ella como la “ley de leyes”, “carta magna”, “ley suprema”, y otras derivaciones similares. También se podría resumir en que es la carta de derechos fundacionales de los ciudadanos de un Estado. Todas estas explicaciones son insuficientes sin hablar de su función principal. 

Uno de mis constitucionalistas favoritos, Miguel Ángel Ekmekdjian (que quienes peinen canas lo recordarán por su disputa contra Gerardo Sofovich a finales de los 80s, tema del que hablaré en algún momento del futuro en este blog) comenzó su manual sobre la Constitución con un título llamado “El poder y la libertad”.  Allí explicaba que el poder es la capacidad de determinar las conductas de otras personas y que todo Estado organizado tiende, indefectiblemente, a intentar aumentar su poder. La contracara en el aumento de poder es la pérdida de libertad de los ciudadanos. Sin embargo, los ciudadanos que viven en comunidad necesitan de un Estado que ejerza el poder en beneficio de ellos. Al organizarse en una comunidad, los ciudadanos deben renunciar a parte de sus libertades, en una proporción que les resulte razonable. 

¿Cómo evitar que el Estado cometa abusos en el ejercicio del poder y se desborden las limitaciones a las libertades de los ciudadanos? Mediante la creación una norma de máxima jerarquía que regulará las cuestiones básicas y fundamentales sobre el funcionamiento del Estado, qué derechos y obligaciones tendrán los ciudadanos, a qué libertades renunciarán, y que detalla qué atribuciones tendrá cada uno de los poderes (ejecutivo, legislativo y judicial). Una norma de tal importancia no debe admitirse absolutamente ninguna conducta del Estado que la contraríe, sin excepciones admisibles.

Es por ello que la Constitución contiene derechos fundamentales, pero no regula los detalles de su ejercicio: establece el derecho a circular, pero no contiene las regulaciones de la Ley de Tránsito; contiene el derecho a trabajar, pero no contiene los derechos y obligaciones de empleados y empleadores que surgen de la Ley de Contrato de Trabajo, y así. A su vez, por la importancia de las cuestiones incluídas en ella, la Constitución requiere un gran concenso para ser modificada, a fines de evitar que cada vez que cambia el gobierno que controla el Estado se cambien también las relaciones de poder concensuadas previamente. Por ello, la ley que declara la necesidad de reformar la Constitución debe ser sancionada con el acuerdo de las dos terceras partes de los diputados y senadores que componen el Congreso (no de los presentes, sino del total).

 

La jerarquía normativa.

La existencia de una “ley suprema” significa, necesariamente, que habrá leyes de mayor o menor rango. Si bien es otro tema más que amerita su propio artículo, a los fines de este tema vamos a resumirlo en que las normas más importantes y de mayor jerarquía en nuestro país son la Constitución Nacional, en conjunto con tratados internacionales de derechos humanos cuyo rango fue reconocido por la propia Constitución. Debajo vienen los restantes tratados internacionales, que a su vez están por encima de las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación. Y por debajo de todo esto vienen los decretos presidenciales.

La función del poder ejecutivo no es la de legislar sino que méramente administra, lo que explica por qué las leyes sancionadas por el Congreso están por encima de sus decretos. El poder legislativo, conformado por representantes directamente elegidos por los ciudadanos en proporción a los votos obtenidos, es quien tiene la potestad de sancionar las leyes que regularán la vida de las personas.

 

Hablemos de inconstitucionalidad.

Sí, una decisión del Estado (decreto, ley, resolución administrativa, etc.) puede ser inconstitucional, por supuesto. Si bien siempre se presume inicialmente que son válidas, puede decidirse luego que son contrarias a la Constitución. Y, por jerarquía normativa, todas las normas inconstitucionales ceden ante nuestra ley máxima en caso de contrariarla.
Lo que muchos desconocen es cómo funciona la declaración de inconstitucionalidad. En nuestro país una norma puede ser inconstitucional para una persona, y perfectamente válida para otra. ¿Cómo? Porque en nuestro país contamos con el sistema de control de constitucionalidad difuso
El sistema adoptado por Argentina implica que cada persona que considere que una decisión del Estado resulta inconstitucional deberá pedirle al juez correspondiente que revise el caso únicamente en relación a sí mismo (a diferencia de otros países donde existe un organismo central que decide si una norma es constitucional o no respecto de todas las personas). 
Es por ello que cada vez que en las noticias se publica que “la Justicia resolvió que X resulta inconstitucional” debe ser tomado con mucha cautela: Un juez decidió que una decisión del Estado es inconstitucional respecto de determinada situación de determinada persona. El mismo juez podría resolver que la norma es perfectamente constitucional para la siguiente persona que plantee su situación.
 

Ahora sí, COVID19 y cuarentena.

Habiendo realizado todas estas aclaraciones, vamos a lo que nos interesa. 

Respecto a los hechos, tenemos que el 20 de marzo de 2020 el presidente emitió el Decreto de Necesidad y Urgencia 297/2020 que dispuso la restricción de circulación para todos los habitantes del país. En ese momento tanto senadores como diputados dejaron de reunirse en el Congreso para sesionar (situación que luego fue suplida por las sesiones virtuales) y la cuarentena fue renovada con mayores o menores restricciones cada aproximadamente dos semanas mediante nuevos DNU. Estaremos todos de acuerdo que estos son los hechos, sin contaminación de opinión alguna.

Respecto a la ley, las normas que nos interesan son las siguientes:

Artículo 14 de la Constitución Nacional: Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.

Artículo 23 de la Constitución Nacional: En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.

Artículo 99 inciso 3 de la Constitución Nacional: Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros (…).

Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él (…) Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos también reconoce estos derechos, en términos prácticamente idénticos. Tanto la Convención como el Pacto tienen el mismo rango jerárquico que nuestra Constitución Nacional.

Respecto a los decretos presidenciales de necesidad y urgencia, están regulados por la Ley 26.122. Lo que nos interesa de dicha ley es que establece que el Congreso (mediante la Comisión Bicameral Permanente) revisará la validez de los Decretos de Necesidad y Urgencia dentro de los 10 días de sancionados (art. 12).

Tenemos los hechos relevantes y el derecho aplicable, así que ya estamos en condiciones de interpretar qué nos dice la Constitución sobre el manejo de la cuarentena. ¿Son constitucionales las medidas tomadas por el presidente mediante sus decretos de necesidad y urgencia?

Y acá, estimado lector, aparece una de las palabras más relevantes de todo análisis jurídico:

 

Depende.

Los hechos y derechos son indiscutibles, pero la interpretación que hagamos a partir de ellos tiene muchos matices. 

La respuesta más sencilla es contestar que el decreto original y los subsiguientes resultan constitucionales, porque así se presumen desde su creación y porque ningún juez declaró su inconstitucionalidad en lus múltiples planteos realizados por abogados de todo el país. Sin embargo, este análisis es tan certero como afirmar que en Argentina la corrupción es prácticamente inexistente porque casi no existen condenados por malversar fondos públicos a lo largo de la historia. Vos y yo, estimado lector, sabemos que discutir en estos términos resulta insuficiente.

Los argumentos a favor de la constitucionalidad de las medidas, al menos en los fallos disponibles hasta el momento, se basan en analizar que la cuarentena ha sido necesaria para contener una situación extraordinaria, y la importancia de salvar vidas es suficiente para dejar en segundo plano otras cuestiones analizables. Palabras más, palabras menos, todos los fallos radican en una lógica de fondo de que el fin justifica los medios.

Los argumentos en contra de la constitucionalidad de las medidas pasan por múltiples puntos: 

  • El artículo 14 de la Constitución Nacional establece el derecho a circular, por lo que únicamente podrá ser restringido mediante conmoción interior (como el caso de la pandemia) mediante la declaración del estado de sitio
  • Siendo que el Congreso ha vuelto a sesionar desde el inicio de la cuarentena, es este organismo el que debería decidir respecto a las medidas de restricción de la circulación.
  • El derecho a la vida no está necesariamente por encima de todos los derechos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho reiteradas veces que todos los derechos que surgen de la Constitución Nacional tienen la misma jerarquía. El ya mencionado Ekmekdjian, en su valoración personal, jerarquiza el derecho a la dignidad y sus derivados por encima del derecho a la vida.
  • Las medidas extraordinarias deben ser razonables (en cuanto a su duración y a su alcance) con el fin que quieren alcanzar. A mayor intervención sobre la libertad de las personas, más exigente debe ser el análisis de razonabilidad.
  • Los tratados internacionales reconocen que el derecho a circular únicamente puede ser restringido mediante la ley.

¿Cuál es la postura correcta?

Lo que escribo a partir de este momento es completamente opinión mía, puesto que muy pocas cosas en el derecho son absolutas.

Creo que el primer DNU que decretó la cuarentena fue constitucional desde el punto de vista técnico, inclusive también las primeras extensiones. El país se enfrentaba a una situación novedosa y cuyo alcance no era conocido, era necesario tomar medidas urgentes, el Congreso se encontraba trabajando en la forma en que volvería a sesionar y las malas experiencias de otros países resultan ser argumentos suficientemente convincentes como para entender que cuanto menos el decreto que paró el país durante 15 días fue suficientemente razonable como para ser válido.

Los jueces han reconocido en numerosos casos que los derechos no son absolutos y pueden surgir cuestiones lo suficientemente graves como para que resulte necesario permitir al Estado tomar decisiones excepcionales a los fines de proteger un interés mayor. Podemos estar de mayor o menor acuerdo con esta premisa, pero cuanto menos es razonable.

Sin embargo, sobre todo con el Congreso sesionando nuevamente, creo que es inadmisible que sea el poder ejecutivo el que siga limitando derechos constitucionalmente protegidos por decretos de necesidad y urgencia, considerando que no ha sido declarado el estado de sitio conforme lo exije la Constitución, ni se ha dado intervención al poder legislativo (cuya Comisión Bicameral Permanente además no ha ratificado todavía los decretos ya emitidos por el presidente). 

Como expliqué al inicio, el fin de la Constitución es contener el avance del poder por sobre la libertad. A cien días del inicio de la cuarentena (que durará cuanto menos 120 días), resulta cuanto menos preocupante que la libertad de todos los ciudadanos de un país pasen por la voluntad de una única persona, sin los contrapesos necesarios de los poderes legislativo y judicial. Aun si las medidas son acertadas, si fueron positivas y necesarias, incluso si la población está de acuerdo con la forma en que fueron tomadas. Las instituciones y los modos en que las decisiones estatales deben ser tomadas son sagrados, aun cuando priman las buenas intenciones. 

Después de todo, deberían ser los representantes directos de los ciudadanos quienes decidan qué libertades y derechos ceder para enfrentar una situación absolutamente excepcional. Es el poder legislativo el que limitó el derecho a circular dentro de propiedades de terceros cuando, de acuerdo a la Constitución Nacional, valoró a la propiedad privada por sobre el derecho irrestricto a circular; lo mismo sucedió cuando se decidió prohibir circular por una calle cuando existe un semáforo en rojo con el fin de ordenar el tránsito y hacerlo más seguro, preservando vidas y bienes materiales. La restricción de libertades de acuerdo a un concenso común puede ser admisible y positiva. Lo importante es que dicha restricción surja de la voluntad de los ciudadanos mediante sus representantes.

Es que la diferencia entre una confiscación ilegal y un impuesto radica en la sanción de una ley por el Congreso (aun si la confiscación y el impuesto buscasen fondos para la misma cuestión); la diferencia entre una privación ilegítima de la libertad y una pena de prisión legal radica en la sentencia de un juez (aun si la persona efectivamente hubiera cometido un crimen en el primer caso); la diferencia entre una república y una monarquía radica en la existencia de tres poderes que actúan dentro de los límites que la Constitución les impone a cada uno, sirviendo de contrapeso de los restantes dos.

About the author

Soy abogado por la Universidad de Buenos Aires y Magister en Derecho por la Universidad Austral. Ejerzo el derecho de manera independiente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

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